ייעוץ מס ישראלי - רכישת אג"ח על ידי חברה קשורה

אלי דורון, עו"ד - ירון טיקוצקי, עו"ד (רו"ח) - רוסלן ביקנוב, משפטן

לאור המשבר הכלכלי העולמי בשנת 2008, אשר בין היתר אופיין במיתון, קשיי אשראי, ובירידות חדות בשערי ניירות ערך, נוצרה הזדמנות בקרב משקיעים בשוק לרכוש אג"ח במחיר נמוך ממחיר חובם המקורי. הזדמנות זו מנוצלת לא אחת על ידי החברה המנפיקה אשר מבצעת רכישה עצמית של האג"ח שהונפק על ידה ובכך מסלקת את החוב כלפי מחזיק האג"ח בסכום נמוך ממחיר החוב המקורי, ולעיתים על ידי צדדים שלישיים, אשר חלקם קשורים לחברה המנפיקה, כגון, חברת אם, חברה בת או חברה אחות של החברה המנפיקה (להלן: "חברה קשורה").

ככלל, רכישת אג"ח על ידי צד שלישי לא תהווה אירוע מס במועד הרכישה, ואירוע המס ידחה למועד פירעון האג"ח או למועד מכירתו לצדדים רביעיים. אולם, כאשר האג"ח נרכש על ידי חברה קשורה, יש ליתן את הדעת למטרת הרכישה.

בתאריך ה- 28/7/2010, על רקע התופעה המתוארת, פרסמה רשות המיסים את חוזר מס הכנסה מספר 2/2010 אשר סקר את עמדתו של מס הכנסה הן בסוגית הרכישה העצמית של האג"ח והן בסוגיה של רכישת אג"ח על ידי חברה קשורה (להלן "החוזר"). להלן נתמקד בסוגיה השניה. יצויין כי עמדתה של רשות המסים טרם עמדה הלכה ולמעשה במבחן הפסיקה.

החוזר מתייחס למצב עניינים בו מבצעת חברה קשורה רכישת אג"ח של החברה המנפיקה בתמורה לסכום נמוך מן הסכום בו התחייבה החברה המנפיקה, ובהתאם לשווי השוק של האג"ח בבורסה. במצב מעין זה האג"ח אינן נמחקות וממשיכות להיות סחירות בין במסחר בבורסה ובין במסחר מחוץ לבורסה (וזאת להבדיל ממצב עניינים בו אג"ח נרכשות ע"י החברה המנפיקה בעצמה שאז האג"ח נמחקות מן המסחר בבורסה והתחייבויותיה של החברה המנפיקה מסולקות). כאמור, ככלל, רכישה זו אינה אירוע מס שכן עדיין לא מתרחשת "התעשרות", ומועד ארוע המס יידחה למועד פירעון האג"ח או מועד מכירתן על ידי החברה הקשורה לצדדים שלישיים. יחד עם זאת, החוזר קובע, כי במקרים בהם אחת ממטרותיה העיקריות של הרכישה הנה הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה, תסווג העסקה מחדש כרכישה עצמית ע"י החברה המנפיקה, ויראו בהפרש שבין סכום ההתחייבות כלי מחזיקי האג"ח כפי שרושמה בספרי החברה המנפיקה לבין המחיר ששולם בתמורה לאג"ח, כהכנסת מימון החייבת במס מכוח סעיף 2(4) לפקודה או לחילופין כמחילת חוב החייב במס מכוח סעיף 3(ב) לפקודה. בהתאם לחוזר, רכישת אג"ח ע"י חברה קשורה תיחשב, לצרכי מס, כרכישה עצמית על ידי החברה המנפיקה עצמה בהתקיים התנאים הבאים:

א.            החברה הקשורה הינה חברה חדשה שהוקמה לצורך הרכישה או שהינה חברה קיימת ללא פעילות ממשית.

ב.             החברה הקשורה מוחזקת, במישרין או בעקיפין, לפחות ב- 90% בידי החברה המנפיקה או בידי קרובה (קרוב כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה).

ג.              החברה הקשורה רוכשת את אגרות החוב באמצעות מימון מהחברה המנפיקה או מקרובה או בערבותם.

ד.             תנאי ההלוואה שניתנו ע"י החברה המנפיקה או ע"י קרובה לחברה הרוכשת, לצורך רכישת אג"ח, מושפעים מהיחסים המיוחדים ביניהם. לעניין זה, יראו הלוואה לחברה הרוכשת, אשר הריבית בגינה גבוהה מהריבית המשולמת לחברה הרוכשת בגין האג"ח המוחזקת על ידה לאחר הרכישה, באופן שהחברה הרוכשת אינה מכירה בהכנסת ריבית בשל החזקתה באגרות החוב, כהלוואה המושפעת מיחסים מיוחדים.

היבטי מע"מ

החוזר מתייחס למצב שבו חברה קשורה רוכשת את האג"ח באמצעות מימון מהחברה המנפיקה בדרך של הלוואה לחברה הקשורה, וקובע הוראות כדלקמן:

ה.            כאשר תשלומי הריבית בגין ההלוואה שווים לתשלומי הריבית על האג"ח ומשולמים באותם מועדים בהם משולמת הריבית על האג"ח, ההלוואה לא תחשב לעסקת אשראי החייבת במע"מ, היות שאין המדובר בפעילות עסקית.

ו.              במידה והחברה הקשורה מכרה את האג"ח ולא פרעה את ההלוואה, תחשב ההלוואה לעסקת אשראי החייבת במע"מ. מחיר העסקה יהיה בגובה הריבית והפרשי ההצמדה שנקבעו להלוואה.

ז.              כאשר ההלוואה ניתנה בתנאים השונים מתנאי האג"ח, כך שיישאר בידי מי מהצדדים רווח, יש לפנות למחלקה המקצועית במע"מ לקבלת הסדר מס פרטני בהתאם לנסיבות המקרה.

רמת גן: רח' בן גוריון 2, (מגדל ב.ס.ר 1)
טל': 03-6127446, פקס: 03-6127449
חיפה: שדרות המגינים 58
טל': 04-8526693 פקס: 04-8555976
רומניה: רח' פרנקלין 7, סקטור 1,  בוקרסט
שאלות לגבי המאמר ניתן להעביר לעורך דין אלי דורון
משרד עורכי דין - דורון, טיקוצקי, עמיר