מיהו אויב, מהי מלחמה
אלי דורון, עו"ד – יואב הריס, עו"ד
לכאורה, "מלחמת הסנקציות" העכשווית מול איראן מספקת לסוחרים חוקים וכללים ספציפיים וברורים: מועצת הביטחון של האו"ם מטילה סנקציות, מדינות שונות מחוקקות חוקים ובהם שלל עונשים ואיסורים, "רשימות שחורות" מתפרסמות. אולם הדברים אינם בהכרח כך
מאז ומעולם היו המלחמות חלק בלתי נפרד מן הטבע האנושי, וככאלה השפיעו כמובן גם על הסחר העולמי, לא רק ברמה הפרקטית אלא גם ברמה המשפטית. מלחמה נחשבת כ"כוח עליון" אשר מאפשר לצד או לצדדים לחוזה להימנע מלמסור את הטובין או את האנייה, או להימנע מלמסור את התשלום שנקבע – פעולות שבמצב רגיל אי-ביצוען היה נחשב הפרה של החוזה; כניסה של חוכר לנמל המצוי באזור מלחמה עלולה להיחשב כהפרת סעיף "נמל בטוח" שבחוזה החכירה; כללי האג-וויסבי, למשל, קובעים בסעיף IV (2) כי המוביל וכלי השייט אינם אחראים לנזק הנובע מתוך "פעולות מלחמה" או "פעולות אויבי המדינה".
אם בימי עבר היה מדובר בעקרונות כלליים בלבד – "כוח עליון", "נמל בטוח", "פעולות מלחמה", הנתונים לפרשנות משפטית, הרי שלכאורה "מלחמת הסנקציות" העכשווית מול איראן מספקת חוקים וכללים ספציפיים וברורים: מועצת הביטחון של האו"ם מטילה סנקציות, מדינות שונות, ובראשן ארצות הברית, מחוקקות חוקים ובהם שלל עונשים ואיסורים, "רשימות שחורות" מתפרסמות, וקיימת ודאות משפטית. אולם הדברים אינם בהכרח כך.
העברות בנקאיות בין גופים
לפני שבועות מספר, בשקט בשקט וללא "רעש תקשורתי", נדרש בית המשפט העליון בסינגפור לשאלת הסנקציות על איראן ומשמעותן המשפטית. המדובר היה בעסקה לבניית שלוש אניות עבור חברות בת של חברת הספנות האיסלאמית האיראנית הידועה בשם IRISL: the Islamic Republic of Iran Shipping Lines. המימון לעסקה היה באמצעות בנק צרפתי, והחזר המימון אמור היה להתבצע בסדרה של העברות בנקאיות בגין גופים בנקאיים שונים. הבנק הצרפתי המממן פנה לבית המשפט בסינגפור בתובענה לעצור את האניות, מכיוון שהחוב כלפיו לא נפרע. הבנק טען כי אמנם בוצעו העברות בנקאיות, אולם לנוכח הסנקציות הבינלאומיות כספים אלו "מוקפאים" ולא הגיעו לידיו, ולכן החוב כלפיו לא נפרע ומכאן זכותו למעצר. בעלי האניות (חברות איראניות) טענו כי הסנקציות אינן חלות עליהן ולכן אין הצדקה ל"הקפאת" הכספים המועברים, ומשכך החוב נפרע ויש לשחרר את האניות. בית המשפט בחן את ה"רשימות השחורות" שעל פי הסנקציות שהטילה מועצת הביטחון של האו"ם, וקבע כי אמנם מנויות שם מספר חברות, אולם חברת IRISL אינה מופיעה ברשימה ולא הוכח כי היא נשלטת על ידי חברות המנויות ברשימה. בנסיבות אלו הורה בית המשפט העליון בסינגפור על "שחרור ההקפאה", על השלמת העברת הכספים לבנק הצרפתי ועל שחרור האניות שנבנו ממעצרן.
קשה להימנע מההשוואה שבין מקרה זה לבין המקרה שיוחס לאחרונה לאחים עופר: בסינגפור נדונה עסקה מתמשכת למימון ולבנייה של אניות עבור חברת ספנות המזדהה בריש גלי בשם "איראן" על נגזרותיו, ואילו במקרה של האחים עופר מיוחסת מכירה של מכלית באמצעות חברת ניהול סינגפורית, אשר מכרה את המכלית לחברה מדובאי, וזו על פי הנטען מקושרת או מייצגת את חברת הספנות הלאומית האיראנית – אשר על פי הדיווחים בתקשורת מכונה IRSIL – וללא פירוט נוסף באשר לשמה.
מיהו אויב?
גם הדין הישראלי אינו ברור באופן מובהק. דבר החקיקה הרלוונטי ביותר הוא פקודת המסחר עם האויב משנת 1939, ולפיו "ארץ אויב" פירושה כל שטח הנתון לריבונותה של מעצמה הנמצאת במצב מלחמה עם הוד מלכותה. פקודה זו נחתמה על ידי הרולד מק-מיכאל, הנציב העליון, בספטמבר 1939. אין המדובר בחוק ארכאי חסר תוקף: חוק הפיקוח על ייצוא בטחוני, אשר כשמו כן הוא, מגדיר (בסעיף 33 לחוק) "אויב" כמשמעותו בפקודת המסחר עם האויב בשנת 1939. כך גם פקודת היבוא והיצוא משנת 1979, אשר מעניקה לשר התעשייה סמכות ליתן צווי פיקוח בדבר מגבלות סחר עם אויב, מפנה אף היא להגדרת אויב על פי הפקודה ההיא.
הדברים אינם משתפרים בהרבה בחוק העונשין תשל"ז – 1977, אשר קובע כי "אויב" הוא מי שצד לוחם או מקיים מצב מלחמה נגד ישראל או מכריז על עצמו כאחד מאלה, בין שהוכרזה מלחמה ובין שלא. נחום מנבר טען להגנתו כי נכון למועד האישומים כלפיו, לא הוכרזה מלחמה עם איראן ולכן הוא לא נחשב כמי שמסר ידיעות למדינת אויב. אי לכך נדרש בית המשפט לחוות דעת של ראש חטיבת המחקר והמודיעין בצה"ל, אשר העיד כי ברמה ההצהרתית והאידאולוגית – קריאות למחיקת מדינת ישראל, וכן ברמה המעשית – סיוע כספי לארגוני חמאס וחיזבאללה, איראן נחשבת למדינת אויב. כלומר, גם במקרה זה לא היה מדובר בדברים כתובים ומפורסמים שחור על גבי לבן, אלא בהכרעה שיפוטית על פי חוות דעת מומחה בית משפט, אשר ניתנה במקצועיות רבה והשופטים סמכו עליה (ע"פ 6411/98 נחום מנבר נגד מדינת ישראל).
האינטראקציה אינה בין הצדדים
נראה כי אין חולק שבעניין האחים עופר, עסקת המכירה עצמה בוצעה במהלך העסקים הרגיל וכנהוג ומקובל – הטענה שם עסקה ב"דברים שניתן או צריך היה לגלות" ולא לגבי אופן ביצוע העסקה עצמה. יצוין שישנן וריאציות שונות לעסקת מכירה-רכישה של אנייה, אולם המשותף לכולן הוא בטוחות בנקאיות – הן מצד המוכר והן מצד הקונה. כך למשל, אחת השיטות היא לפתוח "חשבון נאמנות" שבו מפקיד הקונה את הכספים ומנחה את הבנק לבצע את התשלום למוכר אל מול קבלת המסמכים הרלוונטיים ממנו, כגון העברת בעלות, מחיקת בעלות או רישומים קודמים, ביטוח וכדומה. רק כאשר המוכר מספק את כל המסמכים מכוחם עוברת הבעלות, הוא מקבל את הסכום המופקד לידיו. הנקודה העיקרית היא שבעסקאות מכר האינטראקציה המסחרית העיקרית אינה בהכרח בין הצדדים עצמם, אלא של כל צד אל מול הבנק. בסיטואציה כזו, לכאורה, למוכר אין אפילו צורך לברר מיהו הקונה העומד מולו, שכן העניין האמיתי הוא בהתנהלות מול הבנק אשר הוא זה המבטיח את העסקה. מכאן שהטענה, כי מוכר חייב לברר היטב או "לדעת" או לצפות כי דברים יתפתחו בדרך זו או אחרת או יגיעו לידיים כאלה ואחרות, היא טענה המטילה על צדדים לעסקה מסחרית חובות נוספות שאינן חלק מהעסקה עצמה.
ארה"ב מחזיקה כוח רב
יוצא אפוא, כי בעידן של סנקציות עולמיות ו"רשימות שחורות", סטנדרט ההתנהלות הסביר והמסחרי יטיל חובה להתחשב גם באלו: כך למשל, מחכיר אנייה ידרוש מהחוכר שלא להחכיר בחכירת משנה או לא לבצע עסקה המנוגדת לסנקציה עולמית קיימת מוכרת, המופיעה בכתובים. מגמה דומה תהיה כי סטנדרט הבטיחות של ה-ISPS (אף הוא פרי יוזמה אמריקנית) ייחשב כסטנדרט הסביר, ויאפשר לבעלי האנייה, למשל, לסרב להוראות החוכר לפקוד נמל שאינו נושא אישור "תו תקן" זה. אולם בכל הקשור לדברים שאינם מופיעים במפורש וש"צריך לדעת אותם", נראה כי עדיין חובת ה"בירור" צריכה להיות מוטלת על המדינות, על יכולות הביון והמודיעין שלהן ולא בהכרח על הסוחר הסביר. במילים אחרות, אם אכן הדברים "כה ברורים" (לרשות לפחות), מה מונע ממנה את עדכון ה"רשימות" בהתאם?
חשוב לציין כי הסנקציות האמריקניות מכוח החוק האמריקני הפנימי, כוללות לא רק איסור בסחר עם גופים אמריקנים או מוסדות בנקאיים אמריקניים, אלא גם איסור בשימוש במסלקה דולרית, שמשמעותו היא גדיעת יכולת הסחר הבינלאומי. נכון להיום המדובר בסנקציות שמפעיל הממשל האמריקני מכוח החלטת מועצת הביטחון של האו"ם, ולגבי מדינה שאין חולק כי היא מנוהלת בידי מנהיגים אכזריים, השואפים לשנות את הסדר העולמי ולמחוק את האחרים. אולם מה יקרה כאשר ביום מן הימים הממשל האמריקני יפעיל את חוקיו על מדינה במחלוקת – קובה למשל, או אולי מדינה סוררת ים תיכונית...? יוצא אפוא, כי הגם שלכאורה מדובר בסנקציות אמריקניות פרי חקיקה "פנימית", עדיין ארצות הברית מחזיקה בידה כוח רב שיכול להשפיע על הסחר העולמי.
בעידן שבו פיראטיות, טרוריזם ומלחמות הם חלק בלתי נפרד מהסחר העולמי, יוצא כי מבחינת משפטית קיימים דברי חקיקה נוספים שיש להביא בחשבון כחלק עתידי ובלתי נפרד מ"מנהג הסוחרים".
פורסם ב"מטען" גליון 116 יוני 2011, עמ' 22-23
רמת גן: רח' בן גוריון 2, (מגדל ב.ס.ר 1)
טל': 03-6127446, פקס: 03-6127449
חיפה: שדרות המגינים 58
טל': 04-8526693 פקס: 04-8555976
רומניה: רח' פרנקלין 7, סקטור 1, בוקרסט
שאלות לגבי המאמר ניתן להעביר לעורך דין אלי דורון
משרד עורכי דין - דורון, טיקוצקי, צדרובים, עמיר, מזרחי
