אימתי הענקת טיפול רפואי "בהיעדר הסכמה מדעת" נופלת בגדרה של עוולת התקיפה
הצורך בקבלת הסכמת מטופל לביצוע טיפול רפואי בו אינו שנוי במחלוקת וכיום מעוגנת החובה לקבלת הסכמה מדעת של מטופל בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, ואף החריגים לה מפורטים בסעיף 15 לחוק זה. עם זאת גם קודם לחקיקת החוק קבעה ההלכה את חובתו של המטפל לקבלת הסכמה מדעת, ולמעשה חוק זכויות החולה מגבש את עיקרי ההלכות שנהגו קודם לחקיקתו (ראה לעניין זה את פסק הדין בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 551). הדרישה לקבלת "הסכמה מדעת" מצידו של המטופל מיועדת להגן על זכותו לחירות, לאוטונומיה על גופו ועל זכותו להיות אדון לגורלו, לחייו ולבריאותו. זכות זו לאוטונומיה זכתה לעיגון מפורש גם בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת דעקה לעיל, ולפיה אף הוכר ראש נזק עצמאי בגין פגיעה באוטונומיה.
בפסיקת בתי המשפט נדונה השאלה אם הענקת טיפול רפואי "בהיעדר הסכמה מדעת" נופלת לגדרה של עוולת התקיפה, במובן סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], או שמא יש לראות ברופא במקרה שכזה רק מי שנהג ברשלנות. בפרשת דעקה, לגישתה של כב' השופטת בייניש (נשיאת בית המשפט העליון דהיום), יש לצמצם את השימוש בעוולת התקיפה אך ורק לאותם מצבים שבהם "ניתן הטיפול הרפואי מבלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת". עם זאת מקום שהמידע שנמסר למטופל לא היה מקיף דיו, ראוי לבחון את המקרה במסגרת עוולת הרשלנות בלבד. לגישה זו של השופטת בייניש, אף שהייתה בדעת מיעוט, הצטרפו גם שופטי הרוב, ודומה שכיום אין חולק כי רק במצבים מיוחדים, שבהם לא ניתנה כל הסכמה של המטופל, או שהמידע שנמסר לו היה חסר את הדרישות המינימליות לקבלת הסכמה, תחול עוולת התקיפה. בפסיקת בתי המשפט ניכרת התלבטות רבה גם בדבר היקפה של חובת היידוע המוטלת על הרופא המטפל. היקף חובת היידוע משתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. בעניין דעקה מציינת כב' השופטת בייניש: "על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא "הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת". חובת היידוע נגזרת אפוא ממהותו של הטיפול, מחיוניותו, מהשפעת הגילוי על מצבו של המטופל, מיכולתו של המטופל הספציפי להבין את המשמעויות השונות וכדומה. כאשר מדובר בטיפול שאינו מציל חיים ואשר אינו מיועד למנוע סכנת חיים מידית, יידרש המטפל למסור מידע נרחב יותר על הטיפול, על האלטרנטיבות, על הסיכונים והסיכויים של הטיפול, על תופעות הלוואי וכדומה. כך בפרשת דעקה אומרת כב' השופטת בייניש: "ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מיידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול בלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כך חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר." כך למשל הודגש בפסיקה כי בניתוחים אלקטיבים שנועדו לצרכים אסתטיים בעיקר ואולי אף לשיפור איכות החיים כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר - להבדיל מניתוחים להצלת חיים - חובת הגילוי המוטלת על הרופא המטפל הינה רחבה ביותר. במיוחד הושם דגש על חובת הגילוי כאשר הרופאים המטפלים או המכונים הרפואיים האסתטיים/קוסמטיים למיניהם מפרסמים עצמם בציבור וקוראים לו להגיע לביצוע הטיפול הרפואי.
הדרך בה על הרופא המטפל ליידע את המטופל בדבר הסיכונים הכרוכים בטיפול הרפואי עשויה להשתנות ממקרה למקרה ומאדם לאדם. היקף חובת הגילוי אינו מחייב כי הגילוי והיידוע יהיו בדרך מסוימת דווקא. כאשר המטופל אינו יכול להבין, בשל קשיי שפה או קשיים קוגנטיביים, את האמור במסמך כתוב, יידרש המטפל לתת הסבר נרחב בעל פה. עם זאת כאשר המטופל הינו בעל יכולת הבנה טובה, מסוגל לקרוא ולהבין מסמכים רפואיים יכול המטפל לצמצם את ההסבר בעל פה ולתת למטופל הסבר מקיף יותר בכתב. במקרה שכזה צריך המטפל לאפשר למטופל זמן סביר לעיון והבנת הכתוב, ואף צריך לתת לו אפשרות לשאול שאלות ולקבל תשובות, אולם לא יהיה פסול במתן הסבר ובמילוי חובת היידוע בכתב.
בסיכום דבר, הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד אחר, כשבמאזן הסיכויים והסיכונים יש להתאים את אופן קבלת ההסכמה מדעת ליכולת ההבנה והתפיסה של המטופל העומד מול אותו מטפל. מתן טיפול רפואי בהעדר הסכמה מדעת יכול ליפול לגדרי פגיעה באוטונומיית המטופל עד לכדי הכרה כאילו בוצעה בו תקיפה, ולכן יש חשיבות רבה לוודא כי המטופל הסכים לטיפול הרפואי לאחר שהבין את המשמעויות הכרוכות בטיפול הרפואי שיקבל.
